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Vendredi, 20 Avril 2018

  •   Ali Mezghani
  • mardi 11 juin 2013 13:36

Tunisie - La Constitution et le principe de non-régression

 

Ali Mezghani*fustige, dans ce texte**, ce qu’il qualifie de « vision étriquée de la démocratie », qui délie les constituants de toute norme et leur accorde au nom de la volonté populaire, le droit d’élaborer la Constitution qu’ils veulent, quelle qu’elle soit. Le constituant, écrit-il, « n’est pas libre de toute obligation, et la révolution n’est pas seulement rupture, elle est processus, elle ne fait pas table rase de tout ce qui la précède et n’est pas l’occasion d’un vide ».

 

Les membres de la Troïka, et en particulier ceux du parti islamiste Ennahda, répètent à satiété que l’ANC [Assemblée nationale constituante] est auto-souveraine, qu’elle est son propre souverain et qu’elle est l’autorité originelle. Se dégage ainsi une conception étriquée de la démocratie vidée de toute substance et réduite à une simple procédure d’attribution des pouvoirs à la majorité – fût-elle relative. Mais, au-delà de cette perversion, ces pétitions de principe servent surtout à délier le constituant de toute obligation et de toute norme. Prise à la lettre, cette conception implique que, n’étant tenu par rien, le constituant peut décider comme bon lui semble de tout. Dans cette logique, sa volonté étant libre et débridée, il pourrait décider de restaurer la monarchie ou le califat. Il pourrait nier, comme c’est le cas de l’actuel projet de Constitution, que la Tunisie est une nation.

La thèse n’est pas sans rappeler le point de vue développé dans un contexte de légitimation du nazisme par C. Schmitt. Selon ce dernier, c’est la décision qui est la marque de la souveraineté. Est souverain, disait-il, celui qui décide des situations exceptionnelles. La thèse a été élaborée précisément contre la théorie libérale de l’Etat de droit. Elle a une double conséquence : faire de la décision le fondement de l’ordre politique, et exclure le droit.
La thèse est erronée. Le constituant n’est pas libre de toute obligation, et la révolution n’est pas seulement rupture, elle est processus, elle ne fait pas table rase de tout ce qui la précède. Elle n’est pas l’occasion d’un vide.
Pour ce qui concerne le pouvoir constituant originaire, il est généralement admis que ce dernier doit respecter certains principes qui ont une valeur supra constitutionnelle. Il y aurait en effet une essence inhérente à l’idée même de Constitution. Une Constitution ne se conçoit pas sans la nation et la reconnaissance explicite de sa souveraineté. Une Constitution a pour objet et pour raison d’être de limiter les pouvoirs et de garantir les libertés. L’article 16 de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen dispose : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. »
Dans le contexte tunisien, ces contraintes s’imposent avec plus de force dès lors que la révolution avait pour finalité de rendre effectifs les libertés et droits fondamentaux, de mettre fin à leur violation, de réaliser les promesses jusque-là non tenues. Ces contraintes s’imposent naturellement s’il s’agit d’instaurer l’Etat de droit.

 

« Un pouvoir qui se fixe ses propre limites est un pouvoir absolu »

 

La supra-constitutionnalité pose cependant une série de difficultés qu’il n’est guère facile de résoudre : quelle est la nature de ces normes (éthique ou juridique), quel est leur fondement (jusnaturalisme ou positivisme), quelle est leur source (interne ou internationale) ? Leur identification n’est pas certaine non plus et est l’objet de divergences entre les auteurs.
Ces difficultés ne peuvent toutefois justifier le blanc-seing dont cherchent à bénéficier les constituants actuels. A minima, ils doivent être tenus par le principe de non-régression. Un pouvoir – fût-il constituant originaire – qui n’a de limite qu’en lui-même est nécessairement un pouvoir absolu, ce qui n’est point adéquat pour la construction d’une société démocratique.
La révolution renoncerait à ses objectifs si les pré-requis démocratiques sur lesquels elle s’appuie sont remis en cause. Parce qu’aucune révolution n’est pas en mesure d’effacer le passé, parce qu’aucune ne part de rien, elle ne peut se permettre de revenir en arrière. L’ordre juridique justifie d’une certaine continuité temporelle, et survit à l’acte révolutionnaire en tant qu’il est ordre juridique. Entre les deux, il n’y a point de contradiction si le second permet de parfaire le premier.
Développé à propos des droits de l’homme, le principe de non-régression trouve grâce au droit de l’environnement son fondement. S’agissant de l’idée de progrès, celle-ci trouverait à s’appliquer aux droits de l’homme en général et aux différents acquis de la Tunisie moderne en particulier.
Le principe de non-régression fait obstacle au retour en arrière, mais n’empêche pas l’évolution. C’est un remède qui permet d’empêcher les régressions ou les reculs, mais il encourage au renforcement et à l’amélioration de ces progrès réalisés. Ces acquis ne sont pas figés puisqu’ils sont susceptibles d’évolution et d’amélioration. C’est donc l’idée de progrès qui justifie la non-régression et l’hypothèse d’un droit non régressif, et donc celle d’un droit de progrès, visant à rendre toujours plus effectifs les droits de l’homme. Ce progrès se réalise aussi par l’Etat de droit dont la vocation, ou l’obligation, est la garantie des droits fondamentaux.

 

« Les droits reconnus aux femmes doivent être protégés »

 

Le principe de non-régression sert à s’assurer du maintien des acquis réalisés par les générations antérieurs au profit de générations actuelles et ceux réalisé par ces dernières au profit de celles à venir. Une génération, une majorité parlementaire, ne peut priver les générations actuelles de bénéficier des progrès déjà réalisés ; elle ne peut priver les générations futures du renforcement de ces progrès.
Certains acquis doivent en effet être considérés comme irréversibles. Ils constituent un seuil minimum qu’un législateur – fût-il constituant – ne peut remettre en cause. Des théories et des jurisprudences relatives aux droits de l’homme permettent de fonder juridiquement le principe de non-régression attaché à l’idée de « progrès » inhérente aux droits de l’homme et à la volonté de garantir leur effectivité. La Déclaration universelle des droits de l’homme proclame que les peuples sont « résolus à favoriser le progrès social et à instaurer de meilleures conditions de vie ». Les pactes internationaux de 1966 sont interprétés comme interdisant les régressions.
Or, les droits reconnus aux femmes dans le CSP [Code du statut personnel] sont un progrès, la reconnaissance des libertés individuelles et des droits fondamentaux sont des acquis. Ils méritent d’être renforcés. Ils méritent d’être inscrits dans le réel et de devenir effectifs. La cour d’appel de Tunis a eu récemment à le rappeler. Dans arrêt rendu le 5 février 2013 (référé n° 43429), elle a décidé que les dispositions de la Constitution de 1959 relatives aux droits fondamentaux ne sont pas, par nature, susceptibles d’annulation, ou d’abrogation et que pour cette raison elles restent en vigueur. Elles reçoivent donc application nonobstant la suspension ou l’abrogation de la Constitution elle–même.
Il n’est pas mauvais de rappeler que le bey de Tunis avait, dans les dispositions finales du Pacte fondamental de 1857, fait application du principe de non-régression : « Nous jurons, par Dieu et par le Pacte sacré, que nous mettrons à exécution les grands principes que nous venons de poser suivant le mode indiqué, et que nous les ferons suivre des explications nécessaires. Nous nous engageons non seulement en notre nom, mais au nom de nos successeurs : aucun d'eux ne pourra régner qu’après avoir juré l’observation de ces institutions libérales, résultant de nos soins et nos efforts : nous en prenons à témoin, devant Dieu, cette illustre Assemblée composée des représentants des grandes puissances amies et des hauts fonctionnaires de notre Gouvernement ».
Ne pas appliquer le principe de non-régression est en soi une régression.

 

(*) Ali Mezghani est professeur de droit à l’Université de Paris-I (Panthéon-Sorbonne).

(**) Nous publions ce texte avec l’accord de son auteur. Les intertitres sont de la rédaction de Maghreb Emergent.


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